Bogotá, 28 de diciembre de 2009
Señora
MARIA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA
Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
Carrera 8 No. 12A – 13
Edificio Murillo Toro
Bogotá, D.C.
Ref.: Su comunicación de fecha 21 de diciembre de 2009 en relación con la Licitación Pública No. 001 de 2009.
Respetada Señora Ministra,
Nos referimos a su comunicación de fecha 21 de diciembre de 2009 que fue recibida en nuestras oficinas en las horas de la tarde del 22 de diciembre de 2009, por medio de la cual Usted da respuesta a las inquietudes planteadas por Inversiones Rendiles S.A. en varias comunicaciones radicadas en su despacho en el curso de las últimas semanas.
El proponente que represento entiende que por medio de su comunicación de 21 de diciembre de 2009 dirigida al suscrito, usted también está respondiendo y muy particularmente, la carta enviada por el señor Steven Bandel, Presidente y Director Ejecutivo de la Organización Cisneros el mismo 21 de diciembre de 2009.
Al respecto, nos permitimos informarle que le hemos dado curso de los numerales 1 (Acceso a la red pública nacional de televisión) y 2 (Posibilidad de reasignación de la frecuencia 13) de su comunicación del día 21 de diciembre de 2009 a los integrantes del equipo técnico, quienes actualmente están analizando sus planteamientos y preparando una respuesta, la cual estimamos que estará lista durante los primeros días del mes de enero y le será remitida en ese momento.
Por consiguiente, la presente comunicación se referirá, de manera exclusiva, al contenido del numeral 3 de su comunicación respecto del cual se abordarán los siguientes tres (3) aspectos concretos:
(i) Los planteamientos suyos con relación al cambio de posición sobre la posibilidad de que el proceso de la Licitación Pública No. 001 de 2009 se adelante con la participación de un solo proponente, a lo cual se refieren los tres (3) primeros párrafos de ese numeral.
(ii) La aclaración que usted hace con respecto a lo que en su comunicación se califica como las “erróneas interpretaciones que han sido estructuradas alrededor de la rueda de prensa” que usted concedió el pasado 18 de diciembre de 2009 y a la cual se refiere el cuarto párrafo del numeral 3, y
(iii) Los planteamientos en cuanto a la transparencia del proceso, la seguridad jurídica y el alcance de eventuales modificaciones a las condiciones de la licitación, a los cuales se refiere el último párrafo de su comunicación.
A continuación, se desarrollarán los planteamientos relacionados con cada uno de los anteriores puntos.
1. DEL CAMBIO DE POSICIÓN ANTE LA EVENTUALIDAD DE QUE SE PRESENTE UN SOLO PROPONENTE
Con respecto a estos planteamientos es necesario reiterar la sorpresa y la extrañeza del proponente que represento por el cambio de posición entre sus declaraciones del mes agosto del año en curso en el sentido de señalar que solo con la participación de Inversiones Rendiles S.A. no era posible abrir el proceso licitatorio y, en cambio ahora, que solamente Canal 3 Televisión de Colombia S.A. del Grupo Planeta /El Tiempo mantiene su interés en participar como único proponente en la Licitación Pública No. 001 de 2009, Usted expresa que es perfectamente viable adjudicar la concesión en esas condiciones. En el sentir del proponente que represento y de sus accionistas, ese cambio de posición es percibido como una prueba más del favorecimiento de los intereses de uno solo de los interesados.
Por demás, Señora Ministra, permítame manifestarle que Inversiones Rendiles no comparte el ejercicio lógico con el cual se pretende justificar su cambio de posición.
En primer término, es necesario precisar que la inhabilidad para participar en la licitación no necesariamente implica, como Usted lo señala, la necesidad de revisar la inscripción en el RUO, pues se trata de dos temas distintos. Por el hecho de encontrarse inscritos el RUO, los interesados no quedan automáticamente habilitados para participar en la licitación o para presentar propuestas u obligados a tener que hacerlo.
De hecho, el artículo 2 del Acuerdo 001 de 2008 expedido por la Comisión Nacional de Televisión (en adelante la “CNTV”) establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 2. CAMPO DE APLICACIÓN. Sólo podrán licitar, ser adjudicatarios, celebrar o ejecutar contratos de concesión para ser Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional, las personas jurídicas que se hallen debidamente calificadas, clasificadas e inscritas en el Registro Unico de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional.”
En este sentido, se entiende que la inscripción en el RUO es simplemente una condición previa que deben cumplir quienes deseen participar en procesos para licitar, ser adjudicatarios, celebrar o ejecutar contratos de concesión para ser operadores privados comerciales del servicio público de televisión en el nivel de cubrimiento nacional, sin que ello implique derechos u obligaciones de distinta naturaleza.
Si su afirmación en el sentido de que por el hecho de que los interesados hayan quedado inscritos en el RUO, implica, de por sí, que “se les habría reconocido como hábiles para participar” en el proceso licitatorio, ¿cuál sería la razón para introducir en el pliego de condiciones todos los requisitos habilitantes que se debían cumplir para que se pudieran abrir los sobres que contendrían las propuestas de programación y económica?
Tampoco resulta cierta su afirmación de que dos de los interesados que se encuentran inscritos en el RUO “por su mera liberalidad, deciden voluntariamente no presentar oferta para participar en la Licitación Pública No.01 de 2009, dejando con ello abierta la posibilidad de que sea presentada una única oferta dentro del proceso”.
Al respecto, permítame, señora Ministra, precisarle con todo el respeto que, quien quiera que le haya proyectado su comunicación desconoce, en forma asombrosa, el significado y el alcance del concepto de “mera liberalidad”. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define la palabra liberalidad en los siguientes términos:
LIBERALIDAD: (Del latín liberalitas) f. Virtud moral que consiste en distribuir uno generosamente sus bienes sin esperar recompensa. 2. Generosidad, desprendimiento. 3. Der. Disposición de bienes a favor de alguien sin ninguna prestación suya.
A su vez, la palabra “mera” es sinónimo de pura, llana, clara, única o sola.
Es decir, que la mera liberalidad se trata de un acto de puro y simple desprendimiento, generosidad, desapego o desinterés.
En lo que respecta a Inversiones Rendiles permítame decirle, señora Ministra, que la decisión de abstenerse de presentar propuesta no tiene ningún viso de pura y simple, única o llana generosidad, liberalidad, desapego, desinterés o voluntad de disposición de bienes o derechos a favor de un tercero, sin contraprestación alguna. Todo lo contrario: es un acto forzado y forzoso ante las circunstancias de falta de transparencia y de claridad en las reglas del juego y en la estructuración integral del proceso licitatorio.
La premisa lógica planteada en su comunicación no es procedente, pues sobre esa misma base siempre se podría estructurar un proceso licitatorio de forma tal que se forzara el retiro de uno o más de los interesados -como ha ocurrido en el presente proceso- y situar a la entidad contratante en la circunstancia de contar en un solo interesado.
Por esa vía, se podría dar carta blanca al expediente de la arbitrariedad y se estarían violando, de contera, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que constituyen, los pilares del estatuto de contratación estatal. De igual forma, se estaría pasando por alto el mandato de selección objetiva al que se refiere el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
En virtud de todo lo anterior, el proponente que represento de la manera más comedida la invita a revisar esos planteamientos para asegurar la cohesión y la consistencia que le corresponde en procesos licitatorios de esta naturaleza a un Ministro de Estado y a situarse en línea con el planteamiento formulado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de fecha 5 de octubre de 2009, que fue recogido por la propia CNTV como sustento de la respuesta a las advertencias de la Procuraduría General de la Nación y que señala:
“Para la Sala es importante tener en cuenta que, como se señala en la referida sentencia, el hecho de permitir y no poner barreras de entrada a la participación de actuales concesionarios de espacios y canales locales de televisión, también tiene una finalidad constitucionalmente válida, en la medida en que enriquece el proceso contractual, genera competencia y facilita el pluralismo informativo. Y eso tiene una explicación adicional que la Sala ya había dejado esbozada: para acceder a un canal nacional de operación privada las exigencias son tales, por la responsabilidad social que ello implica, que no son muchas las personas con capacidad económica, técnica y operativa para licitar, por tanto, si su excluye a los actuales titulares de concesiones de menor nivel, que en la estructura del sistema estarían interesados en evolucionar y asumir mayores retos en la prestación del servicio de televisión, la competencia podría reducirse incluso hasta el punto de impedir la apertura del proceso contractual por la ausencia de proponentes o por el hecho de que no hubiera más de un interesado. En este último caso, porque como se verá en la segunda parte de la consulta, la ley exige licitación pública y para ella es presupuesto necesario la pluralidad de oferentes.”
Si las premisas de su planteamiento iban en línea con lo señalado por el Consejo de Estado y se fundaban en la necesidad de adelantar un proceso de licitación pública que contara con pluralidad de proponentes para enriquecer el proceso contractual, generar competencia, facilitar el pluralismo informativo y, por demás, cumplir con el mandato legal de maximizar el ingreso para el Estado, permítame, señora Ministra, ponerle de presente que ninguna de esas circunstancias fácticas ha cambiado y que, por ello, se reafirma la necesidad de consistencia y coherencia en sus planteamientos oficiales. Por lo anterior, si en agosto de este año usted consideraba que el proceso licitatorio no era viable con la presencia de un solo interesado, eso sigue siendo cierto en diciembre de 2009 y tendrá que seguirlo siendo mientras no se generen las condiciones para que pueda existir una pluralidad de proponentes.
2. DE LAS INTERPRETACIONES EN TORNO A SU RUEDA DE PRENSA DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2009
En el cuarto párrafo del numeral 3 de su comunicación del 21 de diciembre de 2009, se queja Usted, señora Ministra, de las interpretaciones en torno a su rueda de prensa en los siguientes términos:
“Por último, quiero aclarar enfáticamente que lamento las erróneas interpretaciones que han sido estructuradas alrededor de la rueda de prensa que concedí a los medios de comunicación del país el pasado 18 de diciembre a la cual fueron invitados exclusivamente periodistas y sus equipos de reportería, más (sic) no representantes de sociedades interesadas en el proceso de licitación, como lo sugiere la más reciente comunicación que me fue remitida en irrespetuosos términos por la Organización Cisneros”
En primer término, permítame, señora Ministra, ponerle de presente que si bien el suscrito no fue el firmante de la comunicación de la cual usted se queja por contener “irrespetuosos términos”, la hemos revisado con todo cuidado y realmente no encontramos ningún término que se pueda calificar de irrespetuoso: no hay palabras groseras o términos insultantes, injuriosos o degradantes. La comunicación tan solo se limitó a registrar un hecho público y notorio como fue la presencia del representante legal del proponente Canal 3 Televisión de Colombia S.A, el señor Francisco Solé Franco y de dos personas más que lo acompañaban, una de las cuales era la doctora Paola Alvarado, asesora jurídica de City Tv del Grupo Planeta/El Tiempo, durante su rueda de prensa del pasado 18 de diciembre de 2009.
Desde luego, entendemos que no sea cómodo para un funcionario público de su importancia que quede documentada la presencia de uno de los interesados cuando Usted misma afirma en su comunicación que a la rueda de prensa “fueron invitados exclusivamente periodistas y sus equipos de reportería, más (sic) no representantes de sociedades interesadas en el proceso de licitación, como lo sugiere la más reciente comunicación que me fue remitida en irrespetuosos términos por la Organización Cisneros”.
Con todo respeto, señora Ministra, nos cuesta trabajo entender entonces la razón de la presencia, en su despacho, de los representantes del Grupo Planeta/El Tiempo durante su rueda de prensa del pasado 18 de diciembre de 2009. Como bien se señaló en la comunicación que le cursó el señor Steven Bandel, esa presencia es inexplicada e inexplicable.
A pesar de la negativa contenida en su comunicación, la presencia de los representantes del Grupo Planeta/El Tiempo no está en discusión, pues ésta se encuentra registrada con toda claridad y nitidez en las imágenes de los registros y grabaciones de video que tomaron los diferentes medios ese día. De hecho, parecía tan poco explicable y justificable que el mismo señor Solé y las dos personas que lo acompañaban, observaban la rueda de prensa de manera discreta, por decir lo menos, y aparecieron desconcertados y se abstuvieron de dar cualquier declaración cuando fueron identificados y captados por los periodistas.
Por ello, si no habían sido invitados por Usted, señora Ministra, el país y la opinión pública deberían saber ¿cómo puede un interesado en una licitación, que no ha sido invitado a una rueda de prensa celebrada en recinto privado y de acceso restringido, como es un despacho ministerial, estar presente sin haber sido requerido? ¿Tienen, acaso, el señor Solé y los demás representantes del Grupo Planeta/El Tiempo, acceso privilegiado y sin necesidad de invitación o cita previa a su despacho? ¿Cuál es la razón para que estén presentes los representantes del Grupo Planeta/El Tiempo y brillen por su ausencia los de los dos otros proponentes, cuando la rueda de prensa versaba precisamente sobre la inquietudes planteadas por esos dos proponentes?
No obstante lo anterior y para efectos de establecer si el señor Solé y sus acompañantes, estaban o no en su despacho durante la rueda de prensa que Usted organizó con los medios de comunicación el pasado 18 de diciembre y, a su vez, determinar si los términos de la comunicación del señor Bandel fueron irrespetuosos por sugerir que el representante legal de Canal 3 Televisión de Colombia estaba presente en dicha rueda de prensa, se procederá a solicitar a la Procuraduría General de la Nación que analice la confiabilidad y veracidad de las imágenes tomadas el pasado viernes 18 de diciembre de 2009 durante su rueda de prensa y transmitidas posteriormente en televisión.
3. DE LOS PLANTEAMIENTOS SOBRE LA TRANSPARENCIA, LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LAS MODIFICACIONES A LOS PLIEGOS
Finalmente, nos referimos al último párrafo de su comunicación, en el cual usted afirma lo siguiente:
“En nombre del Gobierno Nacional debo expresar que, sin duda alguna, este Ministerio lamenta la decisión de la sociedad Inversiones Rendiles S.A. de no participar como proponente en la Licitación Pública No. 01 de 2009. Sin embargo, en razón a que no me asiste ningún motivo que permita dudar de la transparencia y seriedad con que la CNTV ha venido adelantando dicho proceso, no podría en mi calidad de rectora del sector de tecnologías de la información y las comunicaciones, secundar la modificación de las condiciones previstas para la adjudicación del tercer canal de televisión, pues ello sí que sería contrario a la política de seguridad inversionista que el Gobierno del Presidente Uribe promueve a la primacía del interés general sobre el particular que es deber de todas las autoridades públicas preservar. En ese sentido no me corresponde la función de garantizar la satisfacción de las solicitudes de quienes se encuentran o se encontraban interesados en participar en el proceso de la adjudicación del tercer canal, sino de lo fines que cobija el interés general y el bienestar de los televidentes del país.”
Con el mayor respecto y comedimiento, señora Ministra, nos permitimos hacer las siguientes precisiones al respecto:
(a) Lamentamos registrar que a usted no le asista “ningún motivo para dudar de la transparencia y seriedad” de un proceso licitatorio que ha sido cuestionado con advertencias formales de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República y que ha llevado a que dos de los tres interesados hayan tomado la decisión de abstenerse de continuar en el mismo por falta de transparencia y reglas del juego claras, precisas y definidas.
(b) Las modificaciones, precisiones y aclaraciones que han sido solicitadas por el proponente que represento que, por demás van en línea con los planteamientos formulados por los organismos de control y otro de los proponentes, no atentan contra la “seguridad inversionista (sic) que el Gobierno del Presidente Uribe promueve y la primacía del interés general sobre el particular que es deber de todas las autoridades preservar”.
Todo lo contrario: las modificaciones, precisiones y aclaraciones solicitadas están encaminadas a generar condiciones de igualdad, de objetividad, de integralidad y simetría de la información disponible en el proceso licitatorio, que son precisamente la manifestación concreta y práctica de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación estatal y del mandato de selección objetiva. El interés general radica en preservar esos principios y mandatos legales y no en abstenerse, si se quiere de manera caprichosa, de darle toda la claridad que requiere un proceso de la importancia nacional como el del tercer canal de televisión abierta.
(c) En ningún momento ha pretendido Inversiones Rendiles, ni se lo ha solicitado a Usted, señora Ministra, ni a la Comisión Nacional de Televisión, que se adopten medidas de carácter particular encaminadas a satisfacer solicitudes individuales de este proponente o de la Organización Cisneros. Los únicos requerimientos que se han hecho y que podrían tener una consecuencia directa para el proponente que represento fueron aquellos que se referían al cambio de la interpretación y al alcance de la reciprocidad, donde fue necesario intervenir para que prevaleciera la interpretación generalmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional y no aquella que, en contravía de lo anterior, fue promovida , por el Grupo Planeta/El Tiempo a través de su apoderado y aceptada en su momento por la CNTV, con el único propósito de excluir a un competidor por la vía de la restricción interpretativa carente de sustento legal.
(d) El interés de Inversiones Rendiles de participar en la presente licitación no tiene propósito distinto que el de atender el interés y bienestar del televidente, mediante la oferta de alternativas de entretenimiento creativas, culturales y atractivas para el público colombiano.
En síntesis, con todo respeto, señora Ministra, nos permitimos poner de presente que en ningún momento el proponente que represento ha pretendido que en el curso la Licitación Pública No. 001 de 2009 se adopten medidas que lo favorezcan de manera particular en desmedro de los demás interesados. No existe una sola línea documental que pueda dar evidencia de ello.
Inversiones Rendiles se ha limitado a manifestar que, para su caso particular y teniendo en cuenta su política de negocios, el nivel de incertidumbre, las variables indefinidas y las condiciones actuales de poca claridad en la estructura de la licitación no le permiten cerrar su modelo financiero y, por lo tanto, no está en capacidad de formular una oferta económica seria y responsable que refleje de manera precisa las particularidades de este negocio.
Por todo lo anterior, nos permitimos manifestarle, señora Ministra, que Inversiones Rendiles se ha visto forzada a abstenerse de presentar propuesta. Esta decisión no atiende a una falta de interés, ni a un acto de desprendimiento a favor de otro de los proponentes, sino a la falta de claridad en las reglas del juego.
Sin otro particular, nos suscribimos de la señora Ministra,
Muy respetuosamente,
Diego Muñoz Tamayo
Representante Legal